W ciągu kilku ostatnich lat, kiedy jednym z podstawowych zagadnień roztrząsanych wśród inwestorów i emitentów w związku z ofertą publiczną była wielkość stopy redukcji, instytucja subemisji poszła w zapomnienie.

Zdarzenia ostatnich tygodni sprawiają jednak, że chyba czas przypomnieć sobie o tym, że zamknięcie emisji czy szerzej oferty będzie wymagać interwencji subemitenta. To zaś wymaga wcześniejszego przygotowania, a w szczególności zawarcia umowy o subemisję czy umowy subemisyjnej.

Samo słowo „subemisja” jest niewłaściwie dobrane, ponieważ jako jej synonim można traktować np. określenie „podemisja”, tymczasem subemisja jest zupełnie czym innym od emisji, są to zupełnie różne prawnie pojęcia. Emisja jest czynnością obrotu pierwotnego. Istota tego, co polski ustawodawca nazwał subemisją, sprowadza się do gwarantowania dojścia emisji czy oferty do skutku, a nabycie od gwaranta emisji papierów wartościowych jest nabyciem pochodnymi.

Jednak na wzór legendarnego sformułowania, że w rozumieniu ustawy rak jest rybą, ustawodawca przyjął fikcję prawną i uznał, że w przypadku gdy papiery wartościowe sprzedaje subemitent usługowy dokonywane przez niego obrót wtórny jest obrotem pierwotnym lub pierwszą ofertą publiczną. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych w art. 4 definiuje obrót pierwotny jako dokonywanie oferty publicznej przez emitenta lub subemitenta usługowego, której przedmiotem są papiery wartościowe nowej emisji, lub nabywanie papierów wartościowych w wyniku takiej oferty.

Wspomniana ustawa rozróżnia dwa rodzaje subemitentów: inwestycyjnego oraz usługowego. Zgodnie z jej art.14 emitent lub wprowadzający może zawrzeć umowę o subemisję inwestycyjną, przy czym emitent obowiązany jest do uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale podjętej przez właściwy organ stanowiący emitenta, a w przypadku subemisji dotyczącej akcji - w uchwale walnego zgromadzenia spółki.

Należy pamiętać, że zgodnie z art. 17 § 1. k.s.h., jeżeli do dokonania czynności prawnej przez spółkę ustawa wymaga uchwały walnego zgromadzenia, czynność prawna dokonana bez wymaganej uchwały jest nieważna. Zgoda może być wyrażona przed złożeniem oświadczenia przez spółkę albo po jego złożeniu, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia przez spółkę. Potwierdzenie wyrażone po złożeniu oświadczenia ma moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej.

Jako subemitenta inwestycyjnego ustawa definiuje podmiot będący stroną zawartej z emitentem albo wprowadzającym umowy, w której podmiot ten zobowiązuje się do nabycia, na własny rachunek, całości lub części papierów wartościowych oferowanych w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, na które nie złożono zapisów w terminie ich przyjmowania. Subemitentem inwestycyjnym nie możne być przy tym każdy podmiot, ale wyłącznie: firma inwestycyjna, fundusz inwestycyjny, otwarty fundusz emerytalny, bank, zakład ubezpieczeń, polska lub zagraniczna instytucja finansowa mająca siedzibę w państwie należącym do OECD lub w państwie członkowskim lub konsorcjum tych podmiotów.

W przypadku konsorcjum za subemitenta inwestycyjnego uważa się również każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum.
W zamian za zobowiązanie się do nabycia, na własny rachunek, całości lub części papierów wartościowych oferowanych w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej, na które nie złożono zapisów w terminie ich przyjmowania, subemitentowi inwestycyjnemu należy się wynagrodzenie „za gotowość”, którego wielkość może być uzależniona od stopnia „gotowości” czy też kwoty ostatecznie zaangażowanych środków.

Mogą też mieć miejsce umowy o subemisję inwestycyjną bez takiego wynagrodzenia. Dochodem subemitenta są przychody z objętych papierów wartościowych (odsetki, dywidenda). Celem zawarcia umowy o subemisję inwestycyjną może być także wykonywanie uprawnień korporacyjnych. Poza tym subemitent inwestycyjny nie jest zobowiązany do sprzedaży objętych papierów wartościowych w określonym czasie i może uczynić to wtedy kiedy uzna, że osiągnie największy dochód z tytułu ich sprzedaży.

Pod pojęciem subemitenta usługowego ustawa o ofercie rozumie podmiot będący stroną zawartej z emitentem albo wprowadzającym umowy, w której podmiot ten zobowiązuje się do nabycia, na własny rachunek, całości lub części papierów wartościowych danej emisji, oferowanych wyłącznie temu podmiotowi, w celu dalszego ich zbywania w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej. Zgodnie z art. 15 tej ustawy przed rozpoczęciem subskrypcji papierów wartościowych, emitent lub wprowadzający może zawrzeć umowę o subemisję usługową.

Zbywanie papierów wartościowych w wykonaniu takiej umowy następuje za pośrednictwem firmy inwestycyjnej. Podobnie jak w przypadku subemisji inwestycyjnej także w przypadku subemisji usługowej, emitent obowiązany jest do uzyskania stosownego upoważnienia w uchwale podjętej przez właściwy organ stanowiący emitenta, a w przypadku subemisji dotyczącej akcji, w uchwale walnego zgromadzenia spółki. Należy zwrócić jednak uwagę na to, że umowę o subemisji inwestycyjnej można zawrzeć nawet podczas subskrypcji, podczas gdy umowę o subemisji usługowej najpóźniej przed jej rozpoczęciem.

Ustawa zastrzega, że umowy o subemisje usługowe, zawarte przez emitenta, powinny zapewniać możliwość zbywania przez subemitenta usługowego przysługującego mu prawa do objęcia papierów wartościowych. Zbycie tego prawa przez subemitenta uważa się za obrót pierwotny. Za obrót pierwotny uważa się również proponowanie przez subemitenta zbycia akcji objętych w wykonaniu tego prawa, w przypadku gdy sąd rejestrowy wpisał do rejestru przedsiębiorców podwyższenie kapitału zakładowego emitenta.

Jeżeli zaś umowę o subemisję usługową zawarł wprowadzający, to powinna ona zapewniać możliwość zbywania przez subemitenta usługowego papierów wartościowych nabytych od wprowadzającego, a także prawa do ich nabycia.
W odróżnieniu jednak od subemisji inwestycyjnej w przypadku subemisji usługowej obowiązują ograniczenia czasowe. Dokonywanie obrotu pierwotnego w ramach umowy subemisji usługowej może nastąpić tylko w terminie ważności prospektu emisyjnego lub memorandum informacyjnego oraz w terminie i na warunkach w nich określonych.

Krąg podmiotów uprawnianych do zawarcia umowy o subemisje usługową jest węższy niż w przypadku subemisji inwestycyjnej i obejmuje wyłącznie: bank, firmę inwestycyjną lub zagraniczną firmę inwestycyjną lub konsorcjum tych podmiotów. W przypadku konsorcjum za subemitenta usługowego uważa się również każdy podmiot wchodzący w skład konsorcjum.